Курсовая на тему источники права

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Вопрос о видах источников права тесно связан и с вопросом о видах нормотворчества, поскольку формальные (юридические) источники права являются результатом нормотворческой деятельности. В процессе нормотворчества могут участвовать различные государственные органы (законодательные, исполнительные, судебные), а также иные уполномоченные субъекты. При этом правотворчество, являясь разновидностью нормотворческой деятельности, представляет собой форму государственной деятельности, направленную на создание правовых норм, а также на их дальнейшее совершенствование, изменение или отмену.

Источники отличаются друг от друга. Например, обычаи отличаются от закона и от правительственного распоряжения тем, что он не предусматривается и не создается государственными органами; он подобен административному распоряжению в своей подзаконности. Юридический обычай возникает вследствие того, что законы не в состоянии предусмотреть всех отношений и подчинить их своим велениям.

На практике содержание этих норм породило следующий достаточно широко применяемый в коммерческих кругах обычай делового оборота. Продавцу-поставщику необходимо надлежащее обеспечение того обязательства покупателя, что он после получения товара реально возвратит поставщику его многооборотную тару. Для этого была разработана следующая операция. Покупатель вместе с оплатой приобретаемого им товара переводит на расчетный счет поставщика денежную сумму, эквивалентную стоимости такой многооборотной тары. Если многооборотная тара будет возвращена поставщику, он принимает на себя обязательство перечислить обратно покупателю зачисленную им сумму за эту тару. Если эта обязанность покупателем выполнена не будет, поставщик получает право оставить эту сумму за собой в качестве возмещения своего реального ущерба. Теперь ответим на вопрос, каким образом нам необходимо квалифицировать данную денежную операцию, если мы посмотрим на нее с гражданско-правовой точки зрения? Ведь данный денежный перевод не будет являться ни авансом, ни задатком, ни предоплатой, ни покупной ценой в том значении этих терминов, как их понимает наш гражданский закон. Но что тогда это такое? В англо-американском праве такая денежная операция попадала бы в категорию такого правового института, как «заранее оцененные убытки». Однако в российском праве нет и никогда не было данной правовой конструкции. Поэтому для российского гражданского оборота данная практика является не чем иным, как самым настоящим обычаем делового оборота, причем, что очень важно, не укладывающимся в классические рамки гражданско-правового регулирования.

Источниками, имеющими наибольшую юридическую силу, являются Конституция и конституционный обычай, то есть никакие другие источники права не могут противоречить их положениям. Конституция в Норвегии была принята в 1814 г. В ней закреплены основные положения и принципы норвежского политического и государственного строя.

Толкование Конституции и конституционного обычая редко оспаривается в судах, и даже разногласия с их положениями высказываются очень редко. Тем не менее некоторые вопросы актуальны в судебной практике.

Важно иметь в виду то, что это ранжирование не является абсолютным, т.е. позволяется толковать источники, имеющие наивысшую юридическую силу, ограниченно, а источники, обладающие меньшей юридической силой, — расширительно, если такое толкование разумно и не противоречит другим источникам (например, если такое толкование не противоречит замыслу закона, как он представлен в материалах, обосновывающих законопроекты).

Таким образом, рассмотренный выше норвежский юридический метод необходим для того, чтобы решать юридические вопросы. Единый подход к толкованию является существенным для обеспечения единого понимания того, что считать правильным и что является правильным или неправильным в обществе. Также представляется крайне важным то, что профессиональные юристы должны применять установленный и признанный метод, чтобы корректно оценивать юридические вопросы и принимать решения по ним в соответствии с установленной судебной практикой.

Все вышеизложенное представляет интерес и является актуальным для исследования.

Настоящая работа посвящена исследованию источников права.

Предметом настоящей работы, определившим тему исследования, стали источники права.

Объект – источники, формы права.

Основными целями работы являются вопросы теоретико-правового и практического исследования источников, форм права.

Задачи исследование: изучение особенностей источникови форм права.

В данной работе использованы следующие методы: метод исследования, системного анализа, сравнительного исследования действующего законодательства.

Работа состоит из введения, трех глав, подразделенных на параграфы, заключения и списка использованной литературы.

1. ПОНЯТИЕ, СИСТЕМА И КЛАССИФИКАЦИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

1.1. Понятие источников права
Источник права – это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относят Конституцию, законы, подзаконные акты и т.д..

Доминирующий источник права – нормативный правовой акт. Он имеет некоторые особенности.

Нормативный акт может быть издан оперативно, в любой своей части изменен, что позволяет относительно быстро реагировать на социальные процессы.

Нормативные акты, как правило, определенным образом систематизированы, что позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для применения или реализации.

Нормативные акты позволяют точно фиксировать содержание правовых норм, что помогает проводить единую политику, не допускать произвольного толкования и применения норм.

Нормативные акты поддерживаются государством, им охраняются. В случае нарушения положений данных актов нарушители преследуются и наказываются на основании закона.

Следствием признания источников права является позиция, в соответствии с которой упорядоченность и организация не могут возникнуть из хаоса. Так, источники права, как и само право, a priori признаются системой. Во-вторых, в отечественной юридической науке нормативные правовые акты традиционно представляются в виде иерархической системы, элементы которой располагаются на основе юридической силы. В-третьих, многие ученые, занимающиеся проблемой системности источников права, безоговорочно свидетельствуют о наличии системы, помещая в ее основу либо позицию «суверена независимого политического общества», либо существование в рамках правовой системы процесса систематизации источников права в виде кодификации, консолидации, инкорпорации, учета и т.п. (результатом которого должно явиться существование системы), либо простое перечисление элементов данной системы. Обозначенные тенденции порождают миф о не требующей доказывания очевидности наличия системы источников права и, в связи с этим, отсутствии необходимости в их отдельном системном исследовании1.

Для целостности источников позитивного права имманентны: структурность (наличие элементного состава, иерархических связей), организованность (функционирование для достижения общей цели — упорядочивания отношений), множественность, когерентность, эмерджентность, взаимодействие с окружающей средой (преимущественно с отрицательной обратной связью, обеспечивающей гомеостаз). Иные системные свойства: формальность, умеренная закрытость, неорганичность, относительная гетерогенность. Системообразующий элемент (фактор) — государство. А значит, в данном случае можно говорить о механической, искусственно созданной и поддерживаемой системе.

Совокупность источников государственного права обладает следующими общесистемными свойствами: структурность (иерархия на основе юридической силы и уровня правотворческого органа), организованность (общая цель — упорядочивание отношений в социуме, воспроизводство государственного права), когеренция, взаимодействие с окружающей средой, характеризующееся отрицательной обратной связью (то есть единственным внешним фактором, влияющим на данную совокупность, является государство, сама же совокупность на государство и окружающую среду в целом практически не влияет), множественность, суммативность (отсутствие эмерджентности; при увеличении или сокращении количества компонентов она не претерпевает заметных функциональных изменений, но может изменять свои размеры и границы). К системным свойствам источников государственного права следует отнести нижеуказанные: гомеостаз, поддерживаемый усилиями государства, формальность, гомогенность, предсказуемость, закрытость, механистичность. Отсутствие системообразующего элемента компенсируется государственным воздействием.

Можно сделать вывод, что источники государственного права представляют собой несистемную совокупность, элементы которой обладают рядом системных свойств.

Совокупность источников обычного права обладает определенной организованностью (стремлением к достижению баланса в социуме), множественностью, когерентностью, эмерджентностью, в большей степени положительной обратной связью с окружающей средой. Однако она слабо структурирована (обычаи и традиции не имеют иерархии, подсистем), что в определенной степени компенсируется органичностью.

Совокупность источников права характеризуется двойственностью, проявляющейся в одновременном существовании источников собственно международного права и межгосударственного права, что также обусловливает одномоментное наличие противоположных системных свойств источников данной формы права. Источникам межгосударственного права имманентны: динамичность, структурность, организованность, когерентность, множественность, нелинейное с отрицательной обратной связью взаимодействие с окружающей средой, неорганичность, формальность, центростремительность, негэнтропия. Источники собственно международного права обладают следующими системными свойствами: организованностью, множественностью, слабой структурностью, децентрализацией, эмерджентностью, когерентностью, фрагментарностью, центробежностью, линейным взаимодействием с окружающей средой, характеризующимся положительной обратной связью, определенной степенью энтропии, содержательностью. Подобная противоречивость системных свойств и невозможность выделить единый системообразующий элемент источников международного права обусловливают вывод об отсутствии в данном случае системы1.

Системе источников права присущи все выделенные нами общесистемные свойства. Системообразующим элементом является авторитет (чаще — судебный). При этом следует учитывать, что применительно к данному предмету речь необходимо вести не о персонифицированном авторитете, а об авторитете субъекта требования. Иные свойства системы заключают в себе следующее: содержательность, моральную «обогащенность», казуальность, наличие механизма саморазвития и самоорганизации, связанного с органичностью данных источников, их когеренцией с природой права, диатропичность (разнообразие), обусловливающую устойчивость к случайным и негативным влияниям, деэтатизм, линейность, открытость.

Вышесказанное свидетельствует о наличии в праве органичной системы источников права.

Таким образом, в целом можно сделать развеивающий рассматриваемый миф вывод об отсутствии единой, удовлетворяющей все подходы, научные позиции и теоретические аспекты системы источников права. Однако с точки зрения отдельных типов правопонимания, на основе выделения общесистемных свойств, иных свойств системы и системообразующих элементов, а также принимая во внимание многогранность и полисемантичность понятия «источник права» в юридической науке, можно говорить о наличии системности в определенном смысле, прежде всего находящей отражение в системных свойствах отдельных источников права.
1.2 Отождествление источника и формы права
Отождествление источника и формы права было обусловлено использованием одноплоскостного подхода к изучению права в социалистический период развития нашей правовой науки. В частности, утверждалось, что выражением права выступает воля господствующего класса (государства), возведенная в закон. Поскольку при таком подходе единственным началом и проявлением права может быть текст закона, то не возникало и вопроса о различии между источником и формой права.

Изучение источников (форм) права в социологическом отношении, т.е. в качестве актуальных юридических норм, фактически регулирующих общественные отношения, следует начать с наиболее простого из них — правового (санкционированного) обычая. Дальше всего в изучении правового обычая пошла наука международного права, которая, хотя и исследует его с позитивистских позиций, не различая источник и форму права, рассматривает обычай со структурной точки зрения. Принято полагать, что установление обычая возможно лишь при наличии двух его элементов: материального (повторение практики государств, в определенных ситуациях действующих сходным образом) и психологического (наличие убеждения государственных органов, что подобное поведение юридически обязательно — opinio iuris sive necessitates).

Данное положение в полной мере применимо не только к международному, но и к внутригосударственному правовому обычаю, поскольку различие между ними носит только субъектный характер: в международном праве сторонами создания и признания обычая в качестве источника (формы) права являются государства, а во внутреннем праве — физические и юридические лица, а также правоприменительные органы государства.

Источник права делает норму доступной для любого субъекта, каждый может по-своему интерпретировать ее и создавать свое представление о ее содержании. Причем существенно будет различаться представление о такой норме у внешнего наблюдателя, не участвующего в отношениях, регулируемых правовым обычаем, и у участников отношений. Различие обусловлено тем, что точка зрения наблюдателя — объективное явление, а точка зрения актора обычая – субъективное.

В связи с этим в качестве второго элемента правового обычая следует выделять правосознание большинства, которое является формой права, содержащей нормы правового обычая. Строго говоря, правосознание включает два идеальных элемента обычая, вытекающих из практики: правило поведения и представление о его юридическом характере.

Сведение правового обычая к практике не случайно, оно обусловлено тем, что начиная с римских юристов в правовой литературе санкционированный обычай рассматривается с позиций человека, который руководствуется им в повседневной жизни и потому должен обращать внимание на два основных момента: на его повторяемость и обязательность. Отражая чисто практические потребности, такое представление носит целостный, недифференцированный характер и является наиболее эффективным средством обеспечения соблюдения обычно-правовой нормы.

Особое значение имеет изучение иных, кроме правового обычая, санкционированных источников (форм) национального права. Санкционированный источник (форма) возникает, когда на практике государством признаются в качестве юридически обязательных те нормы, которые были созданы вне официальной системы нормотворчества данного государства и имеют иную, неюридическую (с позиций национального права) природу: религиозную, нравственную, доктринальную, международно-правовую, иностранно-правовую.

Санкционированные источники (формы) права имеют как общие черты, так и различия. В частности, у всех санкционированных источников (форм) права схожая структура: они включают источник как объективное, доступное для всех начало правил поведения, признанных государством в качестве юридически обязательных, а также форму права как отражение этих правил в правосознании. Источник права в указанном смысле слова обладает собственной структурой: состоит из источника содержания нормы и источника ее юридической обязательности.

Источник содержания нормы права зависит от вида санкционированных источников (форм) права. Если в правовом обычае таким источником является практика, т.е. соблюдение нормы участниками сообщества, то в иных санкционированных источниках (формах) права в качестве источника содержания нормы выступает в первую очередь текст (частная запись правового обычая, религиозная доктрина, священная книга, сочинение, трактат, нормативные акты церкви, в том числе церкви другого государства, научный труд, международный договор, иностранный закон), устанавливающий правило поведения, не принадлежащее к национальному праву. В некоторых случаях источник содержания иных санкционированных источников (форм) права может быть и неписаным (высказывания харизматичного или религиозного лидера, неправовые обычаи, традиции, нормы нравственности). В иных санкционированных источниках (формах) права источником содержания нормы признается практика, благодаря которой неправовое правило поведения приобретает новую интерпретацию уже в качестве юридической национальной нормы.

Вывод. Таким образом, от структуры следует отличать содержание акта. В него входит юридическое формулирование основной цели акта, задач, а также выбор и установление наиболее эффективных правовых средств, норм, определение субъектов, т.е. физических и юридических лиц, наделяемых правами и обязанностями, временные и пространственные характеристики действия акта, место акта среди других правовых актов и их соотношение.

2. СИСТЕМА И ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

2.1 Система источников права
В современных условиях наиболее совершенными юридическими формами выражения права, позволяющими достигнуть наиболее широких нормативных обобщений, являются нормативно-правовые акты. Среди них важнейшее место занимают законы (конституционные, кодифицированные, текущие).

Система права как объективное развивающееся социальное явление не может исчерпываться нормой или правилом. Норма или прямо выводится из существующих уже отношений, или издается как государственный закон. Если известные отношения действительно сложились, значит, создалось соответствующее право, если же был только издан закон или декрет, но соответствующих отношений на практике не возникло, значит, была попытка создать право. Вместе с тем нормативность, будучи следствием естественно-исторического развития общества, не является специфическим свойством права. Ею обладают и религия, и мораль, и эстетика, и даже литература. Некоторые социальные нормы присущи нескольким нормативным системам.

Представление о праве как о системном явлении требует определения места в данной системе всех основных правовых интеграторов, являющихся элементами системы права.

Одним из наиболее важных вопросов, возникающих в правоприменительной практике в процессе реализации общепризнанных принципов права, является вопрос о том, могут ли эти принципы служить самостоятельным источником права.

Анализ научной литературы показывает, что на сегодняшний день не сложилось единого мнения по этому вопросу вследствие отсутствия единой концепции общепризнанных принципов права как источников права. Неодинаково понимаются место и роль общепризнанных принципов права в системе источников современного права, в качестве которых в истории права, а также в различных правовых системах современности понимают божественную волю, разум, справедливость, неотчуждаемые права человека как высшую ценность и т.п.

Высшее место в иерархической структуре нормативных правовых актов государства занимают законы. Законы государства характеризуются следующими признаками.

Во-первых, они создаются в процессе законотворчества представительным (законодательным) органом государственной власти — парламентом, который формируется из представителей народа (депутатов). Этим объясняется легитимность законов.

Во-вторых, законы имеют высшую юридическую силу по отношению к другим нормативно-правовым актам. Закон занимает высшую ступень в иерархии нормативных правовых актов. Положения других нормативных актов должны соответствовать закону и не противоречить ему.

В-третьих, законы принимаются при строгом соблюдении процессуального порядка. Особый процессуальный порядок принятия законов предусмотрен Конституцией РФ, конституциями, уставами субъектов, а также регламентами органов, в компетенцию которых входит принятие законов.

В-четвертых, законы регулируют наиболее значимые сферы общественной и государственной жизни. К ним относятся:

— принципы организации и деятельности законодательных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления;

— основные права и обязанности граждан, способы их охраны и обеспечения;

— вопросы уголовной ответственности и уголовного процесса, а также порядок исполнения уголовных наказаний;

— основные положения правового статуса партий и других общественных организаций;

— федеральные налоги и сборы, порядок формирования и расходования государственного бюджета;

— правовой статус средств массовой информации;

— вопросы обороны и безопасности;

— международные отношения.

Органами, уполномоченными принимать законы, являются представительные (законодательные) органы государства (парламент). В Российской Федерации такими органами являются Федеральное Собрание РФ и законодательные органы субъектов Российской Федерации.
2.2 Виды источников права
Закон — это нормативно-правовой акт, принимаемый органами представительной (законодательной) власти в особом процессуальном порядке или референдумом, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные отношения общественной и государственной жизни. Закон не может быть отменен или изменен никаким другим органом, кроме как тем, который принял этот закон. Действие закона может быть приостановлено постановлением Конституционного Суда РФ, если этот закон противоречит Конституции РФ1. А закон может отменить или изменить любой нормативно-правовой акт, включая и сам закон.

Признаки закона:

1) принимается только органом законодательной власти или референдумом;

2) порядок его подготовки и издания определяется Конституцией России и Регламентами палат Федерального Собрания РФ;

3) в идеале закон должен выражать волю и интересы народа;

4) обладает высшей юридической силой, и все подзаконные акты должны соответствовать ему и ни в чем не противоречить;

5) регулирует наиболее важные, ключевые общественные отношения.

Классификация законов может проводиться по различным основаниям:

по их юридической силе (Конституция РФ, федеральный конституционный закон, федеральный закон, закон субъектов Федерации);

по субъектам законотворчества (принятые в результате референдума или законодательным органом);

по предмету правового регулирования (конституционные, административные, гражданские, уголовные и т.п.);

по сроку действия (постоянные законы и временные);

по характеру (текущие и чрезвычайные);

по сферам действия (общефедеральные и региональные);

по содержанию (экономические, бюджетные, социальные, политические и т.п.);

по степени систематизации (обычные и кодификационные, другими словами, органические — ГК РФ, УК РФ и т.д.);

по значимости содержащихся в них норм (конституционные и обыкновенные);

по объему регулирования (общие и специальные) и т.д.

Таким образом, закон — это нормативный акт, принятый в особом порядке органом законодательной власти или референдумом, выражающий волю народа, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения.

Все подзаконные нормативные акты издаются на основе Конституции РФ и федеральных законов и должны строго соответствовать принципам и нормам, содержащимся в них.

Подзаконные акты обладают меньшей юридической силой, чем законы, базируются на них. Несмотря на то что в нормативном правовом регулировании общественных отношений главное и определяющее место занимает закон, подзаконные акты имеют тоже важнейшее значение в жизни любого общества, играя вспомогательную и детализирующую роль.

Выделяют следующие виды подзаконных актов, расположенные по иерархии.

1. Указы Президента РФ. Обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам, подготавливаются в пределах президентских полномочий, предусмотренных конституционными (ст. 8 — 90 Конституции РФ) и законодательными нормами. Президент, будучи главой государства, принимает акты, которые занимают следующее после законов место. Важная роль отводится указам. Благодаря им глава государства реализует полномочия и элементы своего правового статуса.

В современный период сфера правового регулирования, охватываемая указами, весьма широка. Нормативные указы издаются обычно в случае пробелов в праве. Отдельные, очень малочисленные указы (например, о введении военного, чрезвычайного положения) подлежат утверждению Советом Федерации Федерального Собрания РФ. Акты Президента публикуются в официальных изданиях. Конституционность актов главы государства может быть проверена Конституционным Судом РФ. Ежегодные послания Президента РФ Федеральному Собранию представляют собой официальный документ большой политической значимости, но не содержат норм права и поэтому не носят нормативного характера.

2. Постановления Правительства РФ. Обязательны к исполнению в Российской Федерации. Особенностью актов Правительства является то, что они могут быть приняты на основании и часто во исполнение законов РФ, а также указов Президента РФ. Постановления Правительства РФ подписываются Председателем Правительства РФ и подлежат официальному опубликованию не позднее 15 дней со дня их принятия1.

3. Приказы, инструкции, уставы, положения министерств, ведомств, государственных комитетов. Эти акты, принимаемые на основе и в соответствии с законами РФ, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, регулируют общественные отношения, находящиеся, как правило, в пределах компетенции данной исполнительной структуры. Однако есть среди них и такие, которые имеют общее значение, выходят за рамки конкретного министерства и ведомства, распространяются на широкий круг субъектов. Например, акты Министерства финансов, Министерства внутренних дел, Центрального банка, Министерства РФ по налогам и сборам, Государственного таможенного комитета, Федерального горного и промышленного надзора, Федеральной службы безопасности и т.п.

4. Решения и постановления местных органов государственной власти (например, областных представительных, законодательных структур — Саратовской областной Думы, Астраханского областного Представительного Собрания).

5. Решения, распоряжения, постановления местных органов государственного управления (например, областных глав администраций, губернаторов и пр.).

6. Нормативные акты муниципальных (негосударственных) органов. Эти акты принимаются в пределах компетенции названных структур и действуют на территории соответствующих городов, районов, сел, поселков, микрорайонов и т.п.

7. Локальные нормативные акты. Это нормативные предписания, принятые на уровне конкретного предприятия, учреждения и организации и регулирующие их внутреннюю жизнь (например, правила внутреннего трудового распорядка).

Вывод по главе. Таким образом, законы и подзаконные акты представляют собой две большие группы нормативных актов, в свою очередь подразделяющиеся на соответствующие виды.

3.ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

3.1.Правовой обычай
Правовой обычай представляет собой комплексную систему сбора и анализа информации о продавце акций, об эмитенте, об обстоятельствах приобретения акций самим отчуждателем.

В частности, проверяется наличие или отсутствие судебных разбирательств с участием продавца или третьих лиц в отношении приобретаемых акций, оцениваются документы, подтверждающие возникновение права собственности на отчуждаемое имущество.

Например, трудовые обычаи в настоящее время играют заметную, хотя и вспомогательную роль только в Великобритании. Они действуют по традиции во многих отраслях и фиксируются зачастую в коллективных договорах. Они могут касаться таких вопросов, как число учеников производственного ученичества, классификация работников, режим рабочего времени, регламентация сверхурочных работ, отношения профсоюзов и их членов. В европейских странах, относящихся к романо-германской правовой семье, обычаи применяются как источники трудового права в редких случаях, предусмотренных законодательством. Во Франции в ряде случаев сам закон отсылает к обычаю (срок предупреждения об увольнении). Обычай применяется также тогда, когда тот или иной вопрос не регламентирован в законе (испытательный срок при приеме на работу)1.

Обычай как источник одинаковых для всех хозяйственных предприятий общих норм почти не имеет практического значения. Его образованию препятствует разнородность условий и порядок в разных отраслях хозяйственной жизни. Однако не только отдельные профессиональные группы и категории предприятий, но и отдельные предприятия нередко создают свои неписаные нормы, соблюдение которых признается в данной среде обязательным. Такие нормы именуют обыкновениями. В отличие от обычая, они имеют строго ограниченную сферу применения. В хозяйственных предприятиях обыкновения играют немаловажную роль. Чем меньше законодательство вмешивается в их внутреннюю жизнь, чем больший простор оставляется трудовым договорам для проявления хозяйской власти, тем важнее их практическое значение. У нас они в области сельского хозяйства, во всех отраслях промышленности, на которые не распространяется действие Устава о промышленном труде, в кооперативных и других предприятиях составляют до сих пор главнейший и существенный источник внутренней организации. С установившимися обыкновениями считаются как глава предприятия, рабочие, служащие, так и суды, особенно специальные (промышленные и купеческие)1.

Итак, можно констатировать, что в трудовом законодательстве нашей страны отсутствует традиция признания обычая в качестве источника трудового права, что связано с достаточно подробным государственным и договорным регулированием трудовых отношений, которое практически не оставляет места для возникновения обычных норм, а также различиями в условиях труда в разных отраслях, что не способствует выработке широко применяемого правила поведения участников трудовых отношений.

Однако это не исключает того, что в реальной жизни в тех или иных отраслях, организациях могут складываться деловые обыкновения — неписаные правила поведения, которые признаются обязательными для данной отрасли или организации.

В юридической науке отличие, проводимое между правовым обычаем и обыкновением, заключается в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов общественных отношений, а второе не приобретает статуса нормы права, т.к. применяется только по прямо выраженному согласию сторон отношений. В свою очередь, от деловых обыкновений предложено отличать и заведенный порядок, представляющий собой установившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений.

Следовательно, источником права можно признать только правовой обычай. Ни правовые обыкновения, ни заведенный порядок, складывающиеся в реальной жизни в тех или иных отраслях, организациях (например, написание заявления о приеме на работу или заявления о предоставлении отпуска), нельзя признать источниками трудового права.
3.2. Правовой прецедент
Судебный прецедент, его истоки и соотношение с иными явлениями юридической действительности, а также присутствие и сама возможность прецедентных начал (форм) в отечественной правовой системе уже давно привлекают к себе внимание исследователей. При этом в последнее время, и не только среди представителей науки, живо обсуждается необходимость и целесообразность если не полного заимствования, то хотя бы ограниченного внедрения судебного прецедента в практику деятельности различных ветвей российского правосудия1.

Судейство не мнит себя законодателем, не сочиняет преобразовательных планов и не склонно употреблять свою власть для проведения правовых реформ. Судьи создают прецедентное право и меняют его, но происходит это по большей части постепенно и малозаметно, когда существующие нормы обрастают подробностями, и те, накопившись, со временем открываются судейскому и ученому сообществу как правоположение со значительной новизной. Так сложились правила защиты потребителей, имея в основании своем старое деликтное право об ответственности за причиненный вред (the law of torts). В романо-германском праве, между прочим, истолкование закона может звучать громче, чем новый прецедент common law, если высокая судебная инстанция выскажется в смелой, всем заметной интерпретации. По сравнению с таким истолкованием явление прецедента пройдет спокойнее, если юристы или пресса не сразу его заметят, а затем, как это бывает, прецедент выйдет из безвестности уже не настолько новым, чтобы удивлять своей новизной. Крупные сдвиги в глубинах общего права могут протекать, подолгу сохраняя впечатление о его неподвижности.

Таким же образом, пересматривая нормы права, суд лишь иногда открыто отказывает прецеденту в применении, даже если тот устарел или не дает справедливого решения.

Требуя связать государство правом, эта идея государству же и вручает прерогативу излагать право, причем не в актах правосудия, а в нормативных предписаниях политической и административной власти. Французское droit etatique (национальное, государственное право) имеет в виду право, изложенное прежде всего в законе или в административном регламенте. Такое мировоззрение отдает преимущество именно статуту, а не судебному правотворчеству; в этом юридическом вероисповедании миссия судов — не создавать, а интерпретировать и применять право, исходящее от государства-законодателя. Вместе с тем убеждения этого рода, предрешая судейскую лояльность статутному праву, не обрывают правотворческую решимость судей, но вводят ее в иные рамки, чем те, в которых принято создавать прецедентное право1.

Производные от закона, акты судебного толкования следуют его судьбе — с отменой закона судебная практика, его разъясняющая, теряет свое значение без принятия специальных отменяющих решений. Потомки англосаксов, наоборот, время от времени исправляют прецедентное право законодательными средствами и, не отменяя правосодержащих судебных решений открыто, излагают в законе новые или измененные нормы вместо действующих прецедентов. Понятна и разница: норму, полученную в судебном толковании, отменять не нужно — достаточно отменить закон, из которого она получена; прецедент же, извлеченный из common law помимо статутов, имеет отдельные от них основания, а потому, чтобы упразднить его или изменить, нужно издать специальный о том закон.

Развитие англо-американского законодательства меняло соотношение источников права, исправляло, развивало common law и ослабило владычество прецедента, но не сделало статут вполне от него независимым. Зависимость проступает в юридической технике и сказывается не только в применении статутов и в их судьбе, но даже в их содержании. В странах общего права не только законы определяют судебную практику, но и судебная практика через прецеденты определяет их содержание и даже стиль, ибо в значимых для действующего права статутах (не в распорядительных или финансовых, конечно) изложено прежде всего исправленное, переработанное и несколько отсортированное прецедентное право. Если же статут излагает положения общего свойства, то непосредственного и предсказуемого эффекта его предписания не имеют, пока суды не переведут их на конкретный язык прецедента. Авторы и сторонники законодательного акта не могут быть уверены и в том, что с его изданием исполнятся их цели, потому что суды в политику не вовлечены и, стало быть, мало беспокоятся об исполнении общих законодательных пожеланий. Следовать и подчиняться именно им суды не склонны, пока не распознают в статуте применимое к делу ratio, а выяснив относимую к делу норму, довольствуются тем, что, собственно, она дает (или не дает) для решения. Сопоставляя право и факты, суды склонны прагматично и ограничительно интерпретировать законодательство, выясняя в нем юридическое содержание, а не его целеполагание1.
3.3. Нормативный договор
Современная юридическая наука до сих пор не выработала единого понимания нормативного правового договора, а это означает, что данная проблема до сих пор остается актуальной.

В связи с этим одной из задач является детальное изучение сущности нормативного правового договора1.

Нормативный договор представляет собой особый вид договора. По мнению исследователей нормативного договора, одной из причин умаления его роли служит недооценка его в практике правового регулирования.

Стоит выделить еще два существенных признака нормативных договоров:

— существенной чертой нормативных договоров является их комплексный характер: названные документы могут охватывать своим регулированием достаточно широкий круг общественных отношений, а значит, самостоятельно выступать в качестве нормативной основы;

— несмотря на то что нормативные договоры чаще всего не связываются определенным сроком действия, т.е. рассчитаны на неоднократное и длительное воздействие на общественные отношения, срочный характер нормативных договоров не исключается, и это особенно важно в тех случаях, когда речь идет о временной передаче осуществления части полномочий одного органа другому.

На основании приведенного анализа признаков нормативного договора наиболее значимыми признаками нормативных договоров следует считать:

— длительность действия и неоднократность применения;

— добровольность заключения договора;

— письменный характер, для которого характерна та или иная степень формализованности;

— направленность на регулирование публичных (общественных) интересов;

— комплексный характер;

— согласованность волеизъявлений субъектов;

— обособленность волеизъявлений субъектов;

— обязательность выполнения положений соглашения его субъектами;

— неопределенность и многочисленность адресатов договорных норм;

— содержание в тексте договора нормативных положений.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что исследование признаков нормативных договоров позволяет отграничить их от других источников права, определить сферы применения нормативных договоров, их роль в системе источников права, а также отделить их от индивидуально-правовых договоров.

Немаловажным является вопрос о юридической силе нормативного договора. В юридической и научной литературе при рассмотрении нормативного договора практически не уделяется внимания его юридической силе.

Как известно, под юридической силой подразумевается степень верховенства конкретного нормативного акта, его место в иерархии нормативных актов.

Существование юридической силы у нормативного договора подразумевается, поскольку он рассматривается в качестве источника права и, соответственно, соотносится в своем действии в применении с нормативным правовым актом. Тем не менее юридическая сила в нормативном договоре в качестве самостоятельного признака учеными отдельно не выделяется. Частично это можно объяснить тем, что этот признак стал совсем недавно применяться к нормативному правовому акту, вследствие его разделения на законы и подзаконные акты.

В общепризнанном смысле юридическая сила отражает разделение нормативно-правовых актов по двум содержательным критериям: это функции и полномочия субъекта, принимающего данный акт с соблюдением определенной процедуры; характер и объем регулируемых им общественных отношений.

Поэтому вопрос о юридической силе нормативного договора представляет большую теоретическую и практическую значимость и требует отдельного изучения.

На основании изложенного можно сделать вывод, что нормативный правовой договор — это соглашение, заключенное между сторонами — субъектами правотворчества, на основе их обособленного волеизъявления, устанавливающее, изменяющее или отменяющее нормы права и направленное на регулирование общественных отношений.

Регулирующая роль нормативного правового договора сближает его с законами и иными нормативными правовыми актами. Вместе с тем нормативные правовые договоры отличаются от нормативных правовых актов тем, что нормативный правовой договор выражает согласованную волю сторон, а нормативно-правовой акт — только волю издавшего его правотворческого органа. Кроме того, в нормативных правовых договорах закрепляются не только нормы права, но и устанавливаются взаимные права сторон.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В заключение хотелось бы отметить следующее.

Проблема источников права является комплексной и многоплановой. Ее исследование предоставляет широкие возможности для раскрытия всего процесса правотворчества. Прежде всего, она дает возможность показать демократизм процесса формирования государственной воли и ее объективизации. В нормотворчестве находят отражение и развитие истоки демократии, в форме права отражается демократизм процесса нормативного регулирования.

Форма права позволяет показать универсальность и необходимость такого принципа права как законность. Данный принцип присутствует в системности источников права. Законность в сфере нормотворчества усиливает гарантии прав и свобод граждан, содействует более четкому формулированию их обязанностей.

Анализ источников права показывает, что постоянно происходящее совершенствование процесса нормотворчества отражает повышение общей культуры государственного управления и более широкое использование научных критериев в самом правотворчестве. Что содействует повышению эффективности правового воздействия. Таким образом, форма права имеет большое значение и для повышения эффективности механизма правового регулирования, а также для его осуществления в демократических формах.

Проблема источников права в современной России имеет не только теоретическую, но и политическую значимость. Постоянные нарушения законности, прав и свобод граждан, имевшие место в не столь далеком прошлом, явились следствием отступления от принципа верховенства закона, деформации вертикальной структуры источников права. Реализация принципов правового государства, верховенства легитимного закона предполагают наличие научно обоснованной концепции источников права. Уровень разработки данной проблемы на сегодняшний день недостаточен. Необходимо рассматривать понятие и виды источников права под новым углом зрения, исходя из теоретических основ правового государства. Также возникает сложность из-за того, что не учитываются достижения таких наук как антропология, история, этнография. В исследовании начальных этапов возникновения политических и правовых систем в наши представления об общем понятии и источниках права.

Следует признать, что во всем мире существовала множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, в условиях правовой системы. Советская же правовая система довольно долгое время в качестве единственного источника права выделяла нормативный акт. Поэтому понятие «система источников права» заменялась понятием «система законодательства», а проблема источников права вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Проблема верховенства закона уходила на второй план, так как использование понятий «нормативный акт», «законодательство в широком смысле» приводило к ликвидации различий между законом и подзаконными актами.

Несмотря на то, что по российскому законодательству иностранцам и лицам без гражданства, наряду с гражданами, предоставляется широкий круг прав и свобод и на них возлагаются обязанности, в некоторых правоотношениях они не могут выступать носителями субъективных прав и исполнять юридические обязанности. Например, они не могут избирать и быть избранными в органы государственной власти, органы местного самоуправления, состоять на службе в Вооруженных Силах и органах внутренних дел. Однако Конституция РФ гарантирует им основные права и свободы согласно общепризнанным принципам и нормам международного права

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ
Арин А.Н. К новой стратегии развития России: федерализм игражданское общество. – М.: ООО «Соверо-Принт», 2011 533 с.

Александрова К.И. Источники права. М., 2011. 59-62 с.

Алексеев С.С. Нормативный правовой договор как источник права // Адвокат. 2010.№ 2. 43-49 с.

Афонина Е.И. Проблемы ликвидации юридических лиц// Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа. 2011. N 4. 108-112 с.

Брагинский М.И. Предпринимательское право. Общие положения. — М., 2010. 587 с.

Гарашко А.Ю. Системные особенности источников права // История государства и права. 2011. N 12. 38 – 41 с.

Денисов С.А. Источники реального государственного права // Конституционное и муниципальное право. 2011. N 4. 2 – 9 с.

Игольникова В.А. Источники права и правоотношения в сфере регулирования социальной деятельности государства // Государственная власть и местное самоуправление. 2011. N 6. 7 – 9 с.

Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права. Учеб. – М.: Изд-во НОРМА-М, 2010.433 с.

Малько А.В. Теория государства и права. – М.: Юрист, 2010. 433 с.

Мелехин А.В. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2012. 440 с.

Нерсесянц В.С. Теория права и государства. – М.: Изд-во НОРМА-М, 2011. 544 с.

Основы государства и права: Учеб пособие / под ред. Комарова С.А. – М.: Манускрипт, 2011. 544 с.

Основы государства и права: Учеб пособие / под ред. О.Е. Кутафина . М.: Юрист, 2011.433 с.

Правоведение: Учеб. / под ред. О.Е. Кутафина – М.: Юрист, 2002. 550 с.

Пашенцев Д.А. Судебный прецедент как источник права в правовой системе России // Современное право. 2011. N 4. 77 – 80 с.

Савюк Л. К. Правовая статистика: Учеб. – М.: Юрист, 2010. 544 с.

Теория государства и права / под ред. Корельского В.Д., Перевалова В.Д. – М., 2011 455 с.

Теория государства и права. Учеб. / под ред. Марченко М.Н. –М.: Изд-во ЗЕРЦАЛО, 2011.455 с.

Теория государства и права. Учеб. / под ред. Рассолова М.М.,Лучина В.О. – М.: ЮНИТИ, 2010.566 с

Шаповал Е.А. Особенности подзаконных актов, содержащих нормы трудового права, как источников российского трудового права // Социальное и пенсионное право. 2011. N 2. 32 – 35 с.

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. – М., 2009. 566 с.

Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Учеб. –Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1998. 343 с.

Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Учеб. пособие. – М., 2011. 544 с.

Яковлев А.И. Основы правоведения. Учеб. – М.: ИРПО, 2011. 455с.

1 Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Учеб. пособие. – М., 2011. С. 54

1 Основы государства и права: Учеб пособие / под ред. Комарова С.А. – М.: Манускрипт, 2011. С.154

1 Савюк Л. К. Правовая статистика: Учеб. – М.: Юрист, 2010. С. 54

1 Нерсесянц В.С. Теория права и государства. – М.: Изд-во НОРМА-М, 2011. С. 54

1 Основы государства и права: Учеб пособие / под ред. О.Е. Кутафина . М.: Юрист, 2011.С. 43

1 Пашенцев Д.А. Судебный прецедент как источник права в правовой системе России // Современное право. 2011. N 4. С. 77

1 Теория государства и права / под ред. Корельского В.Д., Перевалова В.Д. – М., 2011 С. 45

1 Денисов С.А. Источники реального государственного права // Конституционное и муниципальное право. 2011. N 4. С. 2

1 Игольникова В.А. Источники права и правоотношения в сфере регулирования социальной деятельности государства // Государственная власть и местное самоуправление. 2011. N 6. С.17

1 Гарашко А.Ю. Системные особенности источников права // История государства и права. 2011. N 12. С.38